如何确定补贴的专向性

北京格文律师事务所 华静

关贸总协定第六条规定，当一国的产业因外国受补贴产品的进口而遭受实质损害或实质损害威胁,可以采取征收反补贴税等方式来限制受补贴产品的进口。WTO补贴与反补贴协议第一条对补贴的定义作出规定。根据该定义，政府或公共机构对其管辖范围内的企业或产业、或一组企业或产业提供了财政资助，且该等财政资助授予了这些企业或产业某种利益，即为补贴。该定义还列出了可认定为政府补贴的财政资助的措施清单，其中包括：直接的资金转移（如赠款grants、贷款loans和投股equity infusions）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保loan guarantees）、放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（revenue foregone或:tax credits）提供除一般基础设施外的货物和服务或购买货物。该定义规定，政府向一筹资机构付款、或委托或指示一私营机构履行上述列举的一种或多种通常应属于政府的职能的财政资助，也属于补贴的行为。此外政府提供的任何形式的收入或价格支持也被列为政府补贴。

补贴与反补贴协议对补贴作出的上述概括性定义,使得补贴成为十分广泛的概念,根据这一规定，许多政府行为都可被认为是补贴。例如各国政府为维护社会安定而建立和实施的社会失业救济、医疗卫生补贴、对一般科学和技术知识的基础科学研究活动进行的补贴等，这种补贴对全人类的文明和进步都具有十分重要的意义，但这种补贴也会落入该补贴定义中。再如，许多国家，特别是经济发达国家，为保持整个国家的经济活力，避免由于垄断窒息经济发展，对于中小企业给予各种形式税收减免、加速折旧、使用公共设施的优惠条件等等以及为解决残疾人就业，对于雇佣残疾人的企业给予税收减免等。这些措施也符合补贴与反补贴协议对补贴的定义。如果允许各国对他国的此类补贴采取反补贴措施，则会严重扰乱各国的社会政治、经济秩序，也有背于建立WTO的根本宗旨。因此,必须设法将上述各类合法补贴排除出反补贴措施的适用范围。

通常认为，只提供给特定的企业或产业的补贴会造成一国资源分配的扭曲，而提供给所有或大部分企业或产业、且确实被大部分企业或产业利用、享受的补贴不会造成此种扭曲。因此，应当被限制或抵消的补贴应该是那些只授予特定企业、产业或地区的补贴。对此WTO补贴与反补贴协议第一条第二款进一步明确规定:本条第一款所述补贴只有在此种补贴具有特定性、即属专向性补贴时，才能受本协议第二部分（禁止性补贴及其救济措施）和第三或第五部分（分别为可申诉补贴及其救济措施、反补贴案件的调查、审理、征收反补贴税的办法等）的约束。也就是说，只有专向性补贴，即给予特定企业、特定产业或特定地区的补贴，才受制于补贴与反补贴协议所规定的纪律。因此某项补贴具有专向性是对这种补贴作出某种反应（如征收反补贴税或其他措施）的先决条件。

该协议第二条进一步规定了“专向性（specificity）”的含义。根据该条规定,凡是专用于授予补贴的有关当局管辖范围内的一个企业、一项产业或者一组企业或产业或某一地理区域的补贴，即为专向性补贴。具体而言，凡是确立这种补贴制度的法律、法规明确规定，或执行此项法律、法规的当局明确表示，该种补贴只给予特定的企业、产业或地区，则属于专向性补贴。据此规定可以认为,专向性补贴有以下四类:

－企业专向性补贴（enterprise-specificity）：一国政府挑选一个或几个特定企业进行补贴；

－产业专向性补贴(industry-specificity)：一国政府针对某一个或几个特定部门或产业进行补贴；

－地区专向性补贴（regional specificity）：一国政府对其领土内特定地区的生产进行补贴；

－被禁止的补贴（prohibited subsidies）：与出口实绩或使用国产投入物相联系的补贴，即出口补贴和进口替代补贴。

在现实生活中，即便是普遍受用的补贴也不是全社会任何一个企业或个人都可以享受的，而事实上任何补贴都只能是符合一定条件的企业或个人才能享受特定补贴。因此判断一项补贴是专向性的还是非专向性的，并不是十分容易的事情。对此，补贴与反补贴协议第二条第一款规定了确定补贴是否专向性补贴应适用的原则：

1．如果授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业，则此种补贴应属专向性补贴。

2．并不是所有规定符合一定条件的企业或个人才能享受的补贴即构成补贴的"专向性"。如果此种补贴符合以下条件，则可认定这种补贴不存在专向性：

（1） 授予机关或其运作所根据的立法制定适用于获得补贴资格和补贴数量的标准或条件是客观的、中性的，没有使某些特定企业享受到优于其他企业的利益，标准在性质上应属于经济性的、在运用中应是通用的如按照员工的人数或企业的规模等；

（2） 确定给予补贴金额的标准也必须是客观的、中性的；

（3） 这些标准和条件必须在法律、法规或其他官方文件中明确地予以规定或说明，并能够予以核查；

（4） 这些条件和标准必须是自动的，即授予补贴的机关不得行使自由裁量权，并且这些标准在事实上得到了严格遵守。

3．虽然适用上述确定补贴是否属于专向性补贴的原则衡量，某项补贴表面上符合非专向性补贴的要求，但如果有理由认为，实际执行情况是，只有有限的个别企业实际利用、享受了补贴，或绝大部分补贴被授予了特定企业，或授予补贴的机关行使了很大的自由裁量权，则补贴事实上具有了专向性，仍可被认为属于专向性补贴。

确定某进口产品所受补贴是否具有专向性,是一国政府能否采取WTO补贴与反补贴协议规定的征收反补贴税或其他措施的前提条件。因此我们必须认真研究、掌握补贴与反补贴协议中有关补贴的专向性问题的规定。同时，由于补贴与反补贴协议对如何确定补贴的专向性仅规定了一般性的原则，而现实中各国政府采取的补贴的种类和形式很多，也十分复杂。因此，有必要了解、研究其他国家特别是美国是如何认定补贴的专向性的。美国是全世界提起反补贴调查案最多的国家，因此了解美国商务部和联邦巡回法院在其已进行的一些反补贴调查案中对补贴是否存在专向性的分析和认定的方法有助于我们正确理解和运用WTO补贴和反补贴协议对补贴专向性问题的规定。

根据美国法律，某项外国政府给予的补贴的专向性可以是法律上的专向性，也可以是事实上的专向性。

美国联邦巡回法院判定，如果某外国的法律明确地规定，只有特定的产业或者某些特定的企业才能享有该项补贴，那么对该项补贴不需要进一步的调查，即可认为其具有法律上专向性，是应受抵消的补贴。因此，美国商务部总是力求认定补贴具有法律上的专向性。例如在加拿大软木产品补贴案中，加拿大英属哥伦比亚省对原木出口所进行的限制被认为属于具有法律上的专向性的补贴。美国商务部认为，这种出口限制具有减少对原木需求的效果，从而使得在该省内能以较低价格购买到原木，这种较低的原木价格使该省内的原木加工厂获得了利益。虽然加拿大的法律并没有明确地规定谁是这种出口限制的受益者，但美国商务部仍然认定，这种原木出口限定使原木加工商获得利益，因此具有法律上的专向性。

在某外国法律没有明确规定某项补贴给予限定的企业或产业的情况下，美国商务部通常还要考虑该种补贴是否具有事实上的专向性。这种事实上的专向性分析通常包括下述调查和分析：

首先，商务部确定使用某项补贴的产业的数量。如果发现事实上该项补贴的利益只提供给了特定的产业或特定的企业，则认定该项补贴具有事实上的专向性，并将不再考虑其他因素。

第二，如果受益者的范围很广泛，商务部将考察是否有一个主要的受益者。如果补贴项目的绝大部分使用者来自某个特定的产业或者某个特定产业的企业占用了该项补贴的不成比例的份额，则该项补贴被认定事实上具有专向性。

第三，即便是法律或条例对某项补贴适用的范围并未加以任何限制性的规定，但政府在执行的过程中具有自由裁量权，使得实际上能够享受该项补贴的企业或产业是有限的，则该项补贴也可被认定为具有事实上的专向性。

在来自墨西哥的碳黑补贴案中，美国商务部认定墨西哥政府向有关产业提供天然气和碳黑添加料，不具有专向性。因为这种资源名义上可提供给任何企业和产业。但在上诉过程中，美国国际贸易法院否定了商务部的这一认定，美商务部最终裁决，尽管天然气和碳黑名义上任何希望购买的人都可以获得，但实际上在墨西哥只有两家生产厂使用碳黑作为生产原料，因此认定该补贴事实上具有专向性。

主要使用者的分析是比较简单的，因为这种分析完全基于某个产业或企业所享受的某项补贴的数量占全部补贴的份额。很显然，某一个产业所使用补贴的数额占整个补贴金额的份额越大，越容易被认为是主要使用者。但美国商务部并没有一个确定的认定主要使用者的百分比的规定。在泰国纺织品和服装补贴案中，占用一个补贴项目的45%就被认定为主要使用者，从而被认定为是具有事实专向性的补贴。另外,对主要使用者的认定可以利用理论上的推论，比如在巴西碳钢产品补贴案中，美国商务部认为，虽然铁矿名义上可以按相同的条件向任何的产业提供，但商务部相信，钢铁产业是此项原料的主要使用者，因此，对铁矿的价格控制是一项专向性补贴，因为这种价格控制的利益主要为钢铁业所享有。

值得注意的是，美国商务部还确定，虽然在某些情况下，并不存在一个主要的使用者,每个产业或企业享受的补贴的数额所占整个补贴金额的比例并没有明显的差异,但其中某个产业或企业因此所获得的补贴金额按照一定的标准衡量是不成比例的。这些衡量标准可以是某一行业占整个国民生产总值的比例。比如，1984年美国商务部在韩国冷卷碳钢板补贴案中，使用了该项产业所获得的贷款份额与该项产业的总产值在整个国民生产总值所占的比例的比率来确定钢铁产业是否收到中长期贷款总额中不成比例的部分。因为钢铁产业只收到了贷款总额中的5%到8%，但其总产量占国民生产总值的6%-13%，因此商务部裁定，钢铁企业并没有收到不成比例的贷款份额，因此该贷款计划不具备专向性。在另一个韩国钢产品补贴案中，商务部以该类似的标准认定钢铁行业收到的长期贷款不成比例的部分，因此，被认为具有专向性。

另一个确定是否收到不成比例的补贴的标准是，所收到补贴的金额占其所生产的产品的生产成本的比例,比如政府以比商业市场价格较低的价格向某些产业提供电力,如果其中一个产业中，电力消耗占总生产成本的1%，而在另一个产业占生产成本的10%，那么，这种提供电力的行为就可能被认定为是对后一个产业的补贴。

如果一项补贴计划并没有明确规定执行机关在审批申请获得补贴时所应遵循和执行的原则，美国商务部将审查执行机关在审批过程中行使自由裁量权的方式是否实际上鼓励特定的行业或企业来申请补贴。实际上美国商务部在考察该政府是否在有目标地资助某个特定的行业或企业。通常一项政府补贴有目标地支持某个产业或企业，实际的补贴的使用会导致某个产业或某些企业成为主要的补贴使用者。因此，按照前两个标准衡量，就会构成事实上的专向性。即使没有发现存在主要使用者或不成比例的使用补贴，那么美国商务部也倾向于将存在这种自由裁量权的补贴认定为具有事实上的专向性。自由裁量权本身并不是关键，美国商务部所审查的是，这种自由裁量权的行使是否扭曲了补贴利益的分配。如在1986年加拿大软木产品补贴案中，美国商务部发现，加拿大的有关省政府并未按照先来先给的原则授予林木砍伐权，而是要求申请人建设锯材厂作为给予这种许可的条件之一，因此加拿大的政府行使了自由裁量权并使林木砍伐权的分配有利于木材加工厂商，因而具有专向性。

如果一项补贴的利益只限于特定地区的产业或企业，那么，根据美国法律，这项补贴也具有专向性。在这种情况下，补贴金额等于普遍能够获得的补贴水平与该特定地区所获得的补贴水平的差额。

另一个补贴专向性问题是上游补贴案中的补贴的专向性，也就是一项政府补贴给上游制造商提供了利益，而这种利益的一部分转移给了下游企业，那么，应如何解决补贴的专向性问题。根据美国商务部的做法，首先确定给予上游生产者的补贴是否具有专向性，如确定给予上游生产者的补贴具有专向性，那么就可对下游生产者生产的产品征收反补贴税，而无须确定下游受益的生产者是否具有特定性。

确定补贴是否具有专向性是反补贴案件中首先需要解决的问题，因为只能就具有专向性的补贴才能征收反补贴税。目前我国的反倾销反补贴条例对如何确定补贴的专向性问题没有明确规定，在修改该条例或制定该条例的实施细则中对此应规定明确的规则。

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